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Band I Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen.

Kümmelblätchen

1. Wann gilt ein Glücksspiel als begonnen? Insbesondere beim Kümmelblättchen. (284 StGB)
2. Vorliegen der Gewerbsmässigkeit.
3. Bedarf es zur Vorlesung der Aussage eines auf Gerichtsbeschluss kommissarisch vernommenen Zeugen einer neuen Beschlussfassung in der Hauptverhandlung?
   
   III. Strafsenat. Urteil v. 10.12.79 gegen S.u.Gen. Reg. 644/79 - I. Landsgericht Hamburg.

Zeuge H. hatte, nachdem die Angeklagten K und S alle Vorbereitungen zum Kümmelblättchenspiele getroffen, einen Einsatz von 100 M zu Händen des S gemacht. S. hatte diesen Betrag, ohne weiter die Karten abzuschlagen, sofort dem K. übergeben, welcher sich mit dem Gelde entfernte, Die Angeklagten wurden aus § 284 StGB verurteilt. Der wegen unrichtiger Anwendung dieser Bestimmung erhobene Revisionsantrag, dass die in der Hauptverhandlung erfolgte Verlesung der Aussage des wegen grosser Entfernung kommissarisch vernommenen Zeugen H. nicht durch einen Gerichtsbeschluss angeordnet worden sei, wird für begründet erachtet.

Gründe:

Die gerügte Verletzung des § 284 StGB liegt nicht vor.

Es ist festgestellt, daß der Zeuge H., nachdem unter den Angeklagten alle Vorbereitungen zum Beginn des Kümmelblättchenspiels getroffen waren und K. als seinen Einsatz 100,- M dem Mitverklagten S. übergeben hatte, sich hat bestimmen lassen, einen Satz von 100 M zu wagen. Mit diesem Setzen zu dem Zwecke, damit Gewinn oder Verlust von dem durch Zufall zu bestimmenden Ausgange des Spiels festgestellt werde, ist der Tatbestand des Glücksspiels gegeben; der Setzende versucht nicht zu spielen, wenn er seinen Einsatz macht, sondern er spielt bereits.

Dass das vorausgehende Setzen des Angeklagten K. ein bloß fiktives war, ist nicht festgestellt. Es wäre diese übrigens auch ohne Einfluss auf die Beurteilung der erhobenen Beschwerde, wie auch sonst betrügerische Manipulationen beim Spiele an dem Tatbestande des Spieles nichts ändern. Demnach lag bereits ein Spiel vor, als S. den ihm von H. behändigten Einsatz
ohne zuvoriges Abschlagen der Karten dem K. übergab und dieser sich mit dem Gelde entfernte. Mit Unrecht ist auch im Termine dieser Instanz vom Verteidiger der Angeklagten die erstrichterliche Feststellung der
Gewerbsmässigkeit angegriffen.In Ansehung des K. erscheint die Hinweisung auf die Vorstrafen desselben wegen desgleichen Vergehens allerdings als ausreichend, um den vorliegenden Fall in Verbindung mit den früheren auf Erwerb durch Spielgewinn gerichteten Treiben der Angeklagten als einen auf denselben Zweck gerichteten, somit als einen gewerbsmässigen aufzufassen. Rücksichtlich des S. hat der Instanzrichter angenommen, daß nach Vereinbarung unter den Angeklagten K. Schlepper gewesen, S. aber das Lokal und die Karten hergegeben hat und so gemeinschaftlich von beiden alles zum Betriebe des Spieles Erforderliche hergerichtet sei; daß ferner ausser K. noch andere notarische Spieler bei S. ihren Verkehr haben.

Diese tatsächlichen Erwägungen haben den Richter ohne Rechtsirrtum die Annahme gestattet, daß der vorliegende Fall kein vereinzelter sei, vielmehr auf einen gewerbsmäßigen Betrieb hinweise. Dagegen hat der 2. Revisionsantrag für begründet erachtet werden müssen. Der Zeuge H. ist nach Eröffnung des Hauptverfahrens wegen grosser Entfernung auf Gerichtsbeschluss durch einen ersuchten Richter vernommen.  Die Verlesung des Vernehmungsprotokolls  in der Hauptverhandlung war zwar statthaft, musste aber nach § 250  Abs.3 StPO. durch Gerichtsbeschluss angeordnet, auch musste der Grund der Vorlesung mit einem Bemerken  über die Beeidigung der vernommenen Person verkündet werden. 

An die Beobachtung dieser Vorschriften ist die in § 250 aufgestellte Ausnahme von der Regel 249 gebunden. Der frühere Beschluß des Gerichts über die kommissarische Vernehmung ist nicht diejenige Beschlußfassung , welche das Gesetz für die Hauptverhandlung selbst fordert. Das Gewicht hat vielmehr und zwar im Hinblick auf eine mögliche Veränderung der Sachlage in der Zwischenzeit, den früheren Beschluß einer Nachprüfung zu unterziehen und in der Hauptverhandlung seine Entschliessung darüber, daß und aus welchem Grunde die Vorlesung des Protokolls statt der Vernehmung erfolgen solle, zu verkünden. Die Verkündung des mit der Angabe des Grundes versehene Gerichtsbeschlusses muss das Protokoll nachweisen, da es sich um die Beobachtung einer wesentlichen Förmlichkeit handelt. 

In vorliegender Sache ergibt sich aber auch aus dem Protokolle nur, dass die Vorlesung der protokollarischen eidlichen Aussage des Zeugen H. unter Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Verteidigers eines der Angeklagten erfolgt ist. Diese Zustimmung ersetzt nicht den in § 250 gedachten Gerichtsbeschluss, welcher eine gesetzliche Voraussetzung für die Statthaftigkeit der Vorlesung bildet. Da dieser Beschluß nach dem für die Beobachtung der vorgeschriebenen Förmlichkeiten maßgebenden Protokolle weder stattgefunden hat, noch verkündet worden ist, so durfte die Zeugenaussage bei der Urteilsfällung nicht benutzt werden. In der Tat ist sie aber für die Festsetzung des Richters so wesentlich gewesen, dass letztere auf derselben beruht. Hiernach beruht das Urteil selbst auf einer Gesetzesverletzung. Es hat daher die Aufhebung desselben mit seinen Feststellungen und die Zurückweisung der Sache in die Instanz erfolgen müssen.